Lettre de commentaires de l’Institut des administrateurs de sociétés concernant le rapport du groupe d’étude du gouvernement de l’Ontario

Lettre de commentaires de l’Institut des administrateurs de sociétés concernant le rapport du groupe d’étude du gouvernement de l’Ontario, Portefeuille du droit des affaires : rapport sur les constatations et les recommandations en matière de priorités
 
Introduction
 
L’Institut des administrateurs de sociétés est une organisation nationale qui compte plus de 10 000 membres qui cherche avant tout à aider à améliorer le rendement des conseils d’administration et des entreprises au Canada et par le fait même, notre rendement économique national. Comme l’Ontario est un centre névralgique des marchés des capitaux et constitue un moteur important de l’activité économique de notre pays, l’amélioration de la compétitivité mondiale des entreprises ontariennes est bénéfique à la communauté canadienne dans son ensemble.
 
Nous nous félicitons de l’engagement du gouvernement de l’Ontario de faire de la province un endroit plus attrayant pour les entreprises et nous reconnaissons que de nombreux moyens peuvent être pris pour éliminer les obstacles qui la rendent moins attrayante. Dans ce sens, notre lettre de commentaires appuie l’objectif du projet et comporte trois questions particulières ainsi qu’un commentaire d’ordre général que nous pensons que le ministre voudra peut-être prendre en considération au fils des avancées de cette importante initiative.
 
Consultation auprès des entreprises ontariennes
 
Les experts réunis par le ministre sont hautement qualifiés, et leurs recommandations seront étudiées très attentivement. Si les résultats de cette initiative ont pour objectif de favoriser la prospérité, de créer des emplois, de stimuler l’innovation et de soutenir la réussite économique à long terme pour la province, nous demandons instamment au gouvernement de solliciter également les points de vue des entreprises de l’Ontario de façon plus formelle et directe.
 
Nous convenons que, grâce à cette consultation, le gouvernement recevra des commentaires des intervenants économiques, mais constatons que ces commentaires peuvent porter principalement sur les recommandations de ce comité de spécialistes et ne pas aborder tous les changements que les entreprises de l’Ontario verraient comme bénéfiques pour leur organisation, ainsi que la croissance économique et la compétitivité de la province.
 
Un processus officiel de consultation permettrait au gouvernement de mieux comprendre ce que les entreprises considèrent comme des obstacles à leur propre compétitivité. Plus important encore, ce processus contribuerait à garantir que toutes les modifications législatives qui découleront de cette initiative tiennent compte des besoins des entrepreneurs, des investisseurs, des dirigeants et des administrateurs des sociétés publiques et privées de l’Ontario qui créent des emplois et de la richesse dans la province.

3.2 (ii) Offrir une plus grande certitude à propos des normes auxquelles les administrateurs et les membres de la direction doivent se conformer, de la responsabilité qui leur incombe et des moyens de défense et des protections dont ils disposent
 
Les administrateurs des sociétés ontariennes doivent être autorisés à s’acquitter de leurs obligations fiduciaires en parfaite connaissance de l’applicabilité de leurs défenses de diligence raisonnable et des limites de leur responsabilité. Nous sommes d’accord avec la recommandation du comité de spécialistes d’offrir une plus grande certitude quant aux défenses de diligence raisonnable et aux régimes de responsabilité régissant les administrateurs et les membres de direction en Ontario et demandons instamment au gouvernement d’y accorder la priorité dans son Portefeuille du droit des affaires.
 
De récentes actions ont eu pour effet d’éroder les défenses de diligence raisonnable en Ontario, nuisant à la réputation de la province de faire preuve d’équité et de prévisibilité et décourageant les chefs de file chevronnés à siéger aux conseils d’administration dans la province. Nous vous présentons ci-dessous un contexte plus large de cette érosion et des répercussions qu’elle a eues en Ontario et formulons des recommandations sur la façon de traiter ce problème dans les lois.
 
Contexte
 
L’un des exemples les plus flagrants de l’érosion des défenses de la diligence raisonnable des administrateurs est l’affaire Northstar Aerospace (Canada). Dans cette affaire, le ministère de l’Environnement et de l’Action en matière de changement climatique (MEACC) de l’Ontario a rendu une ordonnance contre un groupe d’anciens administrateurs de Northstar, une entité en faillite, qui exigeait que le groupe soit personnellement responsable d’exécuter les travaux de réhabilitation d’un ancien site de fabrication de Northstar à Cambridge, en Ontario. Cette ordonnance a été rendue même si le MEACC avait reconnu que les anciens administrateurs n’étaient pas personnellement responsables du déversement de produits chimiques polluants. La preuve montrait aussi que la contamination était probablement antérieure à la période d’occupation du site par Northstar. Malgré cela, les fonctionnaires ont soutenu que les administrateurs « assuraient la gestion et avaient le contrôle » de la société conformément à l’article 18 de la Loi sur la protection de l’environnement (LPE) de l’Ontario.
 
Le groupe d’anciens administrateurs ont accepté un règlement dans le cadre duquel ils ont dû personnellement verser 4,75 millions de dollars. Les montants versés dans le cadre de cette ordonnance étaient non remboursables, ce qui signifie que même si la décision avait été infirmée en appel, il n’y avait aucune probabilité raisonnable de remboursement des frais juridiques et des coûts que les administrateurs avaient déjà assumés (et qu’ils continueraient d’assumer) pour remettre le site en état. Les coûts de la contestation en appel étaient plus élevés que ceux du règlement.
 
Northstar a créé un précédent. Au cours de la période qui a suivi ce règlement (2013), le MEACC a émis des ordonnances à l’encontre d’administrateurs d’autres entreprises de réhabilitation de sites, sachant que le coût de conformité à ces ordonnances non remboursables favoriserait les règlements. La communauté d’administrateurs du Canada est très préoccupée par le fait que le MEACC tire avantage d’un manque de clarté dans la loi pour éroder les défenses de diligence raisonnable, ternir la réputation de l’Ontario et nuire éventuellement à son économie.
 
Sujets de préoccupation
 
Le droit canadien des sociétés impose aux administrateurs de sociétés cotées en bourse une obligation de diligence. Cette obligation de diligence exige des administrateurs qu’ils fassent preuve du soin, de la diligence et de la compétence d’une personne prudente en pareilles circonstances. En poursuivant les administrateurs au moyen d’ordonnances non remboursables en l’absence de toute faute de leur part, le MEACC a tout compte fait annuler leurs défenses de diligence raisonnable dans certaines affaires. En effet, le MEACC impose une responsabilité potentiellement illimitée aux administrateurs, anciens et actuels, de sociétés qui ont déjà possédé ou occupé des terres en Ontario qui se sont avérées contaminées, peu importe s’ils avaient commis une faute ou une négligence.
 
Dans l’affaire Northstar, le MEACC prétend que les anciens administrateurs « assuraient la gestion et avaient le contrôle » et, à ce titre, étaient responsables de ne pas avoir veillé à ce que des dispositions soient mises en place pour atténuer la contamination du site et le réhabiliter, ce qui va à l’encontre des normes de base de gouvernance des sociétés. Cette affirmation reposait sur l’interprétation du MEACC de l’article 18 de la LPE, qui fait référence à « une personne qui est ou était propriétaire d’une entreprise ou d’un bien, qui en assure ou en assurait la gestion ou qui en a ou en avait le contrôle […] ». La « prudence raisonnable » soulignée dans l’article 194 de la LPE est la norme de soin qui devrait s’appliquer aux administrateurs indépendants dans le cadre de leur rôle habituel et spécifique, qui ne comprend pas la gestion opérationnelle de la société (c’est-à-dire « la gestion et le contrôle » soulignés à l’article 18 de la LPE). En termes simples, la règle fondamentale de gouvernance des sociétés nous dit que les administrateurs indépendants n’assurent pas la gestion des sociétés auxquelles ils offrent leurs services. Ils en surveillent la gestion.
 
Dans un récent sondage interne, 97 % des membres de l’IAS qui sont des administrateurs de sociétés publiques ont déclaré que la récente imposition de la responsabilité illimitée par ordonnances du MEACC pèsera dans leur décision de siéger ou non au conseil d’une entreprise de fabrication lourde; 96 % d’entre eux prendront en compte l’imposition de la responsabilité illimitée lorsqu’ils évalueront la possibilité de faire des investissements importants en Ontario.
 
En somme, l’absence de règles claires concernant la responsabilité des administrateurs en Ontario décourage les entreprises d’investir dans la province ou d’occuper des terres qui pourraient être contaminées, comme les friches contaminées. Cela pourrait avoir des répercussions négatives directes sur l’économie de l’Ontario et la croissance de l’emploi dans la province.
 
De plus, le manque de clarté pourrait se solder par une baisse du nombre de chefs de file qualifiés disposés à siéger à des conseils, particulièrement dans les industries qui ont été ciblées, comme la fabrication lourde.
 
Résolution du problème
 
Il y a deux mécanismes qui pourraient améliorer cette situation ou y remédier :
 
Dans un premier temps, le ministre de l’Environnement et de l’Action en matière de changement climatique peut immédiatement publier une politique de conformité ministérielle afin de fournir des orientations au personnel du ministère quant à l’exercice de leurs pouvoirs en vertu de la Loi sur la protection de l’environnement. Une telle politique indiquerait au personnel de ne pas émettre d’ordonnance à l’encontre d’administrateurs de sociétés qui se conforment à l’article 194 de la LPE (Devoir de l’administrateur ou du dirigeant) :
 
194 (1) L’administrateur ou le dirigeant d’une personne morale a le devoir d’exercer toute la prudence raisonnable afin d’empêcher la personne morale de faire ce qui suit, selon le cas :
a) rejeter un contaminant ou permettre ou faire en sorte que cela se fasse, en contravention :
(i) soit à la présente loi ou aux règlements,
(ii) soit à une autorisation environnementale, un certificat d’usage d’un bien, une autorisation de projet d’énergie renouvelable, une licence ou un permis délivré en vertu de la présente loi;
b) ne pas aviser le ministère du rejet d’un contaminant, en contravention :
(i) soit à la présente loi ou aux règlements,
(ii) soit à une autorisation environnementale, un certificat d’usage d’un bien, une autorisation de projet d’énergie renouvelable, une licence ou un permis délivré en vertu de la présente loi;
c) contrevenir à l’article 27, 40, 41 ou 47.3 en ce qui concerne des déchets industriels liquides transportés ou des déchets dangereux, tels qu’ils sont désignés dans les règlements relatifs à la partie V;
d) contrevenir à l’article 93 ou 184;
e) ne pas installer, entretenir, exploiter, remplacer ou modifier tout équipement ou autre chose, en contravention à une autorisation environnementale, un certificat d’usage d’un bien, une autorisation de projet d’énergie renouvelable, une licence ou un permis délivré en vertu de la présente loi;
f) contrevenir à un arrêté pris ou à une ordonnance rendue en vertu de la présente loi, à l’exception d’un arrêté pris en vertu de l’article 99.1, 100.1, 150 ou 182.1. 2005, chap. 12, par. 1 (65); 2009, chap. 12, annexe G, art. 25; 2010, chap. 16, annexe 7, par. 2 (89) à (91).
 
et qui agissent conformément à l’article 134 de la Loi sur les sociétés par actions (Devoirs des administrateurs, etc.) de l’Ontario
 
134 (1) Les administrateurs et les dirigeants, dans l’exercice de leurs fonctions pour le compte de la société, agissent :
a) d’une part, avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société;
b) d’autre part, avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, dans des circonstances semblables, une personne d’une prudence raisonnable. L.R.O. 1990, chap. B.16, par. 134 (1); 2006, chap. 34, annexe B, art. 24.
 
À la suite de cette publication, nous recommandons de modifier les articles de la Loi sur la protection de l’environnement, qui protègent déjà les représentants fiduciaires, les municipalités et les créanciers garantis, comme l’article 168.23 (Obligations des représentants fiduciaires) afin d’y ajouter les administrateurs.
 
3.2 (iii) Permettre aux actionnaires de choisir réellement les membres de leur conseil d’administration en éliminant certaines exigences législatives
 
Règle des 25 %
 
Nous croyons que chaque administrateur devrait jouer un rôle appréciable dans la surveillance et la gestion des sociétés qu’elles servent. En conséquence, il est important de souligner que le Canada compte sur un certain nombre d’administrateurs de sociétés hautement qualifiés et bien formés, très au fait des meilleures normes en matière de gouvernance des sociétés. Les entreprises, étrangères ou canadiennes, ne devraient pas avoir de la difficulté à trouver de tels professionnels.
 
Le raisonnement derrière la recommandation visant à modifier la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario (LSAO) afin d’éliminer l’exigence relative à la résidence qui stipule que le conseil d’administration doit se composer d’au moins 25 % de résidents canadiens découle du fait que d’autres territoires de compétence au Canada, comme la Colombie-Britannique et le Québec, n’imposent pas cette exigence. Il est entendu qu’en éliminant cette règle, un plus grand nombre de multinationales constitueront leur entreprise en société en Ontario ou y créeront des filiales.
 
Nous croyons que le gouvernement devrait pondérer les avantages par rapport à d’autres considérations avant de modifier la loi. Les administrateurs non canadiens peuvent ne pas avoir un aussi bon aperçu du tissu social et économique et des priorités de la province, ce qui pourrait entraîner des décisions et des investissements qui pénalisent l’Ontario à long terme. De plus, le maintien de l’exigence relative à la résidence fournira un lien canadien continu avec la province en cas de problèmes extracôtiers qui influent sur une société constituée en personne morale en Ontario.
 
Votre contre les administrateurs
 
L’IAS croit que les politiques de vote à la majorité constituent une meilleure pratique et appuie la récente règle de la TSX rendant obligatoire de telles politiques pour les émetteurs inscrits à la cote de sa bourse.
 
En ce qui concerne la recommandation visant à modifier la LSAO afin de donner aux actionnaires le droit de voter contre des candidats à l’élection au conseil (contrairement à la pratique actuelle d’abstention des voix), nous en appelons à la prudence. La capacité de voter « pour » ou « contre » (abstention dans le cadre d’une politique de vote à la majorité) un administrateur est déjà prévue par l’entremise de la TSX. Dans le cadre d’une politique de vote à la majorité, le conseil doit accepter ou refuser (mais seulement dans des circonstances exceptionnelles) une démission dans les 90 jours suivants la réunion.
 
La modification de la Loi sur les sociétés par actions afin d’y ajouter la possibilité de voter contre des candidats doit toutefois être faite aux termes de nombreuses réflexions afin d’éviter les conséquences imprévues.
 
Alors que les politiques de vote à la majorité donnent aux conseils la souplesse nécessaire pour gérer les conséquences d’une élection ratée dans l'intérêt fondamental de la société et eu égard à la responsabilité du conseil vis-à-vis des actionnaires, la situation est moins claire dans la proposition de permettre aux actionnaires de voter contre des candidats. Est-ce que l’option de voter « contre » sera accompagnée d’une obligation de la part du conseil de congédier immédiatement un administrateur (ou d’accepter sa démission, éliminant ainsi la disposition sur les circonstances exceptionnelles) au gré des actionnaires?
 
Si c’est le cas, cela soulève deux préoccupations :
 
1) Sans procédure ou processus approprié pour faire face aux conséquences d’une élection ratée, (i) le conseil pourrait se retrouver avec un nombre insuffisant d’administrateurs élus pour satisfaire les exigences, par exemple, avoir un comité de vérification composé d’au moins trois administrateurs indépendants, ou, (ii) cela pourrait entraîner la perte d’administrateurs possédant des compétences particulières que le conseil estime nécessaires ou souhaitables.
2) Des détenteurs de titres à court terme motivés par autre chose qu’une croissance à long terme et la stabilité de l’organisation pourraient considérer l’élection des administrateurs comme un moyen de perturber les activités du conseil et de la société.
 
Si cela n’est pas le cas, quelle serait la différence entre la proposition et le statu quo, étant donné que la vaste majorité des émetteurs inscrits ont déjà des élections individuelles et des politiques de vote à la majorité (et ceux inscrits à la TSX sont tenus d’en avoir)?
 
Le gouvernement ne devrait également pas perdre de vue qu’un nombre important d’actionnaires se fient aux analyses et aux recommandations des agences de conseil en vote lorsqu’ils exercent leur droit de vote par procuration. Les agences de conseil en vote offrent des services non réglementés et ne cessent d’acquérir une influence notable sur les marchés de capitaux au Canada.
 
Dans la lettre soumise au nom de l’IAS en réponse à l’invitation à commenter le Projet d’avis 25-201 des ACVM relatif aux indications à l’intention des agences de conseil en vote, nous avons souligné ce qui suit :
 
« Des préoccupations ont été soulevées concernant l’inexpérience du personnel d’agences de conseil en vote à qui on demande d’analyser des questions complexes. Compte tenu du volume très élevé de recommandations de vote préparées chaque saison par les agences de conseil en vote, le risque d’erreur est grand. L’impact d’une erreur peut l’être encore plus. En fait, nous sommes au courant de plusieurs situations où des recommandations de vote de la part d’agences de conseil en vote contenaient des erreurs et des inexactitudes. »
 
Même si les indications récentes des AVMC indiquent que les agences de conseil en vote devraient être plus transparentes en ce qui concerne l’expérience et la formation du personnel qui effectue les analyses, ces préoccupations persistent. Des recommandations de voter contre un administrateur qui reposeraient sur une analyse erronée et incomplète non seulement seraient effarantes, mais pourraient également avoir un effet perturbateur sur l’exercice des fonctions des membres du conseil.
 
Enfin, tout comme le gouvernement en est conscient, il subsiste encore de sérieuses inquiétudes concernant la précision du système de vote par procuration. Même si les ACVM ont lancé un projet visant à améliorer le système, des questions, comme celles concernant les survotes et les votes vides, restent préoccupantes à l’heure actuelle. Nous continuons de penser que si les changements apportés aux pratiques de gouvernance des sociétés mettaient davantage l’accent sur le vote des actionnaires, donnant ainsi lieu à plus de questions possiblement litigieuses lors des réunions, l’intégrité du système de vote par procuration devrait alors être abordée avant que le système ne subisse d’autres pressions.
 
Nous recommandons au gouvernement de renoncer à apporter des modifications législatives, qui feraient double emploi et seraient plus difficiles à modifier à l’avenir, à moins qu’il existe une différence significative entre le vote contre la nomination d’un administrateur et l’abstention de vote dans le contexte d’une élection individuelle qui se déroule conformément à la politique de vote à la majorité (qui est actuellement la pratique courante). Si, toutefois, il existe une différence significative (p. ex. les conseils seraient tenus d’accepter la démission d’administrateurs qui ont obtenu une majorité des votes à leur encontre, nous croyons que le gouvernement devrait examiner de plus près les conséquences possibles du fait d’accorder le droit de voter contre des candidats.
 
Conclusion
 
Nous incitons le gouvernement à adopter immédiatement la recommandation du comité de spécialistes visant à faire la lumière sur la responsabilité des administrateurs et les systèmes de diligence raisonnable et lui recommandons d’examiner de façon plus approfondie les répercussions possibles des modifications proposées à la LSAO visant à éliminer la règle des 25 % et à accorder aux actionnaires le droit de voter contre des administrateurs. Enfin, nous incitons le gouvernement à consulter attentivement le milieu des affaires de la province afin que les modifications législatives tiennent compte de ses préoccupations et de ses besoins.
 
En tant qu’organisation nationale soucieuse d’améliorer le rendement économique du Canada, l’IAS appuie l’objectif plus général du gouvernement de l’Ontario de faire de la province un territoire de compétence plus favorable aux affaires et le remercie de lui avoir offert la possibilité de formuler des observations.